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Governo Digital, transparência pública e proteção de dados pessoais: o novo tripé das relações governamentais.

Desafio para conciliação entre transparência pública e proteção de dados.

Como Conciliar? https://br.depositphotos.com/vector-images/pessoa-com-d%C3%BAvidas.html?qview=89725534

A relação entre o cidadão e os diversos níveis de governo sempre foi bastante conturbada. De um lado, o gestor público de regra acredita que está fazendo muito e, de outro lado, o cidadão acha que o gestor público está fazendo nada.

Essa desconfiança é justificada. A nossa democracia é recente e isso significa que ainda há inúmeros instrumentos que precisam ser aperfeiçoados. Até o final da década de 1990, não havia sequer um discurso ou demanda de controle efetivo da Administração Pública.

Como bem vão lembrar os mais velhos (que insisto em tentar não incluir este que vos fala), o Prefeito andava com o cheque da prefeitura no bolso do paletó para o que fosse preciso. Neste contexto, dá para imaginar que o dinheiro público vazava pelo ralo. E não falo somente de corrupção (que obviamente era produzida em escala industrial), mas também de completa desorganização com as contas públicas.

Época de campanha para a reeleição, cargos comissionados eram distribuídos ao gosto da clientela, assim como concursos públicos eram homologados sem qualquer parâmetro de necessidade ou capacidade de custeio. No caso de eleições perdidas, a máquina pública era sugada até a última gota no parco tempo entre outubro e dezembro que restava ao gestor, deixando ao sucessor um conjunto razoável de problemas criados artificialmente para servir de base à crítica posterior sobre a incapacidade de gestão do novo mandatário.

Esse cenário caótico fez surgir a primeira demanda por alguma ordem no caos. E o primeiro movimento foi a criação da Lei de Responsabilidade Fiscal, que traz uma série de mandamentos da boa gestão pública. Nesta norma estão condensados diversos institutos hoje muito caros para qualquer gestor que não esteja interessado em ter problemas com o Tribunal de Contas e com a Poder Judiciário.

Ocorre que esta Lei é do ano 2000 e os mais jovens precisam ter clareza que no ano 2000, apesar da grande discussão sobre o bug do milênio, a nossa Administração ainda estava na era paleozoica. Uns bons anos depois da Lei de Responsabilidade Fiscal, ainda era comum se deparar com máquinas de escrever pelas repartições públicas do nosso país.

O que isso significa? Que a fiscalização sobre o cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal era muito capenga, por absoluta ausência de mecanismos eficientes de fiscalização.

Para a inteira alegria e satisfação daqueles que têm real interesse em uma Administração Pública eficiente e que cumpra a sua função de servir, as tecnologias avançaram tremendamente e, por consequência, ficaram gradativamente mais baratas e acessíveis. Há um bom tempo não há a menor justificativa para que qualquer órgão da Administração Pública não se valha de ferramentas tecnológicas para a gestão da máquina.

Não podemos nos enganar, ainda há muita planilha de Excel fazendo gestão de dados da Administração Pública, mas isso é uma outra discussão. Fato é que temos computadores, sites, sistemas, login e senha, arquivos em nuvem e (se o bom senso prevalecer) back up das informações armazenadas aos milhares pelos bancos de dados dos diversos níveis governamentais.

Como se vê, com essa rápida mudança de contexto, foi ficando cada vez mais evidente que ainda convivíamos com uma realidade da gestão pública substancialmente diferente do que se imaginava no idealismo constitucional da abertura democrática de 1988. Ainda havia mal uso das verbas e cargos públicos e ainda havia contratações um tanto quanto questionáveis por parte da Administração (sem maiores justificativas).

Juntando um ponto com o outro, pouco mais de 10 anos após a Lei de Responsabilidade Fiscal, surge a Lei de Acesso à Informação. Em 2011, foi publicada a norma que já tinha previsão na Constituição da República de 1988, mas que até então não contava com vontade política. Entretanto, ao contrário do que muitos acreditam, política tem uma questão de contexto muito forte e o contexto da época não dava muita margem para negar a aprovação da lei.

Foi uma verdadeira bomba para os gestores que não eram lá muito zelosos com as verbas públicas, pois a lei impõe o dever de publicar na internet todas as contratações, gastos, compras, cargos, salários e pagamentos feitos pela Administração. Com surpresa para absolutamente ninguém, começaram a aparecer verdadeiras aberrações, como pagamentos de super salários, contratações completamente estapafúrdias, violações sistêmicas da lei orçamentária e das normas de contratação pública, dentre tantos outros itens da festa.

Não por outra razão, muitos entes públicos (principalmente os municipais) foram muito resistentes à implantar o seu portal da transparência, até porque a transparência impede algumas besteiras. É meio simbólico esse nome, considerando um questionamento que se tira da música “Quatro vezes você” do Capital Inicial: “O que você faz quando ninguém te vê?”.

No caso da Administração Pública, poderíamos adaptar a pergunta: “O que você faz com o dinheiro público quando ninguém te vê?”. Daí evoluiríamos a pergunta para: “O que você vai fazer com o dinheiro público quando todo mundo puder ver o tempo inteiro?”.

O resultado foi bom, o Ministério Público exerceu um papel importante na fiscalização da aplicação da lei, impedindo a publicação de alguns portais meramente formais, com dados fantasiosos e descolados da finalidade da lei. Muita coisa apareceu. Aliás, muito mais do que se imaginava e até o que não devia.

Alguns gestores, na ânsia de fazer a coisa certa (e é importante destacar que há inúmeros gestores que só querem fazer o seu papel, entregar os resultados e cumprir as suas funções institucionais sem qualquer violação da lei), publicaram absolutamente tudo o que havia na Administração. Isso ocasionou esquisitas situações de exposição de informações absolutamente desnecessárias e até sigilosas, que causaram confusão e prejuízo para a Administração e para os cidadãos atingidos.

Essas falhas foram sendo sanadas com o tempo e hoje a noção que se tem de transparência pública é bem consolidada. Como toda norma, ela tem uma parcela relevante de descumprimentos, mas de regra os portais da transparência são acessíveis e as demandas que são apresentadas à Administração Pública para o fornecimento de dados são cumpridas (vide a recente história das latas de leite condensado adquiridas pela União para adoçar sabe-se lá o que neste amargo momento da nossa vida institucional).

Paralelo este movimento nacional, muito distante da nossa realidade surgia outro movimento, que é o da discussão sobre a necessidade de regulamentação do uso, tratamento e manipulação de dados alheios. A Europa começou a se dedicar aos estudos sobre essa necessidade de regulamentação ainda na década de 1980 (sim… 20 anos depois nós ainda convivíamos com máquinas de escrever e 20 anos antes eles já discutiam processamento eletrônico de dados. Não há motivo para se orgulhar).

Entre a década de 1980 e 2010, cada país europeu foi consolidando a sua legislação local sobre proteção e uso de dados, o que amadureceu a discussão europeia. A partir daí, a deliberação sobre uma lei geral da comunidade europeia se tornou uma obviedade e um passo inevitável.

Assim, em 2016, foi publicada a GDPR, que é a lei geral de proteção de dados da União Europeia, aplicável a todos os países do bloco. Para o desespero tupiniquim, a GDPR estabelece que a União Europeia não negocia com países que não tenham um sistema de proteção de dados pessoais em efetivo funcionamento (ou seja, para inglês ver agora não cola mais).

Às pressas, como é do nosso script, corremos e aprovamos, em 2018, a nossa Lei Geral de Proteção de Dados, que nada mais é do um “ctrl c/ctrl v” da GDPR com adaptações tupiniquins (que mais confundem do que explicam). E uma dessas adaptações curiosas é a adequação das regras de proteção de dados para a Administração Pública, incluindo deveres, obrigações e regras de tratamento de dados.

Em determinado ponto, a Lei Geral de Proteção de Dados dá conta de que a Administração Pública deve proteger os dados pessoais e, ao mesmo tempo, garantir o cumprimento da Lei de Acesso à Informação. Esse é aquele momento que o Administrador tem um espasmo, pois as normas parecem, ao olhar menos atento, contraditórias.

Afinal, a informação deve ser divulgada ou protegida? O dado deve ser publicado ou anonimizado? E a resposta é, para o bálsamo de qualquer profissional do Direito: depende. As duas normas precisam ser compatibilizadas e, para o desconforto das comissões de licitação que gostam do modelo de pregão, não existe uma receita de bolo pré pronta que vá servir para tudo.

É preciso compreender a finalidade do tratamento do dado, a forma de coleta e a necessidade do mesmo para a garantia da manutenção da transparência das ações da Administração Pública. Anonimizar um dado que é relevante para demonstrar a probidade do Administrador não é razoável, de modo que aqui prevalecerá a máxima bem brasileira de que o interesse público prevalece sobre o interesse privado (e que reservo e ressalto alguma discordância, mas compreendendo que esta discordância não impacta em nada na sua aplicabilidade).

Logo, a complexidade da atividade administrativa ditará as necessidades de adequação e cada órgão precisa trabalhar internamente para compatibilizar as duas normas, cientes de que haverá questionamentos e ajustes ao longo do tempo. Isso é apenas a ponta do iceberg e podemos fazer inúmeros textos, item a item, de como refletir sobre a compatibilização destas duas normas (e a primeira discussão começa com a divulgação dos nomes dos servidores públicos nos portais da transparência, mas isso é assunto para uma próxima conversa).

Obviamente a questão ainda não está encerrada. Apesar de ter mencionado três leis e citado uma tríade no título, neste momento posso ter te induzido em erro. A Lei de Responsabilidade Fiscal e Lei de Acesso à Informação compõem um pé deste tripé, pois tratam, sob faces distintas, da mesma coisa (a probidade com a coisa pública).

Falta ainda o último pé para fecharmos esta conta e começarmos a compreender o panorama com qual vamos lidar de agora em diante. E este último pé se consolidou no último dia 29 de março de 2021, com a publicação da Lei que institui a regras para o Governo Digital.

Novamente, a lei é fruto de um movimento anterior que já estabeleceu as suas bases. Já há alguns anos o Governo Federal vem informatizando a sua plataforma, unificando bases de dados e buscando otimizar serviços públicos, tanto para agilizar a sua resposta e para baratear os seus custos. Como forma de legitimar este movimento e dar bases legais para a sua continuidade, a lei foi colocada em discussão e aprovada, sem grande alarde público (primeiro porque a pandemia não deixa e segundo porque não gera grandes polêmicas políticas entre oposição e situação, uma vez que se trata de movimento que interessa a todos).

Há problemas na norma? Claro que sim. Há algumas fragilidades sobre unificação de bases de dados que serão de difícil e arriscada implementação, mas que se constituem em um movimento inevitável no atual contexto. Se o Brasil não informatizar o seu governo, aí vamos de vez para os porões da História e todo mundo já percebeu isso. Não se trata de uma medida de governo, mas de Estado e é preciso trata-la com a urgência que merece.

Como não haveria de ser diferente, a norma cria balizas gerais para que os governos estaduais e municipais instituam seus serviços públicos digitais também. E como não poderia deixar de ser diferente, a norma estabelece, explicitamente, que o Governo Digital deve respeitar a Lei de Acesso à Informação e a Lei Geral de Proteção de Dados.

Ou seja, em movimentos diferentes, contextos diferentes e oriundo de demandas sociais (locais e internacionais) diferentes, acabamos por criar um verdadeiro microssistema de governança pública digital, alicerçado em 4 normas que constituem um tripé e serão os instrumentos necessários para que os próximos gestores tentem incluir o Brasil pelo menos próximo dos avançados sistemas de governança que os países dos BRICS já possuem.

Não existe paraíso na terra, outros países em desenvolvimento não são exemplo em tudo, mas podem nos dar boa noção de como estamos atrasados. Os instrumentos estão postos e agora a única coisa é boa vontade política dos agentes envolvidos, criatividade, uma boa quantidade de gente empenhada e litros infinitos de café para colocar tudo isso na prática, impactar positivamente a vida dos cidadãos e tornar a Administração Pública mais eficiente, mais amigável e mais conectada com a realidade.

Hudson O. Cambraia- Advogado especialista em Direito Público, Mestre, Professor Universitário.

É um desafio imenso, não há dúvida; vai gerar muitas discussões, também é óbvio; mas todo mundo só tem a ganhar. Daí porque dedicaremos um bom tempo aqui para tratar deste tema tão relevante para todos. Literalmente, é só o começo.

Prof. Hudson Cambraia –  contato –  [email protected]  –

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STF declara Moro incompetente e suspeito. Como fica a Operação Lava Jato?

Novas decisões do STF sobre a  Lava Jato tornam o futuro da operação e o ambiente político ainda mais instáveis. – Por  Hudson O.Cambraia

Há uma frase atribuída a Roberto Campos (um dos grandes liberais do Brasil) no sentido de que “no Brasil, até o passado é incerto”. Ainda que não se possa afirmar

Brasilia, Brasil – Aug 26, 2018: Brazil Supreme Court (Supremo Tribunal Federal – STF) at night – Brasilia, Distrito Federal, Brazil

categoricamente que a frase é dele, fato é que a frase é pertinente.

O nível de insegurança jurídica com o qual estamos habituados a lidar é de fazer confusão até ao mais desajustado agente de trânsito indiano (se é que a Índia conta com este tipo de profissional).

E se alguém julga que estou falando da Lava Jato, se engana. A Lava Jato é o “suco” deste caldo de legislação malfeita, excesso de poder, interpretação jurídica de ocasião e ativismo (com a tentação de escrever atavismo) judicial. Isso é o cotidiano no Direito brasileiro e o profissional que trabalha com isso todos os dias, precisa ingressar em um esforço mítico para convencer aos seus clientes de que há lógica e racionalidade no fato de um juiz julgar de um jeito em um dia e de outro diametralmente oposto no outro.

A gente, do lado de cá da corda, entende, finge que entende ou pensa do mesmo jeito contraditório e por isso acha isso tudo lógico. Quem está de fora ou entende nada ou se vê bastante tentado a acreditar em teorias da conspiração, subornos, compra de sentenças e conchavos políticos para livrar criminosos da sua responsabilidade.

Não que todos os juízes e membros do Ministério Público brasileiro sejam a expressão barroca da honestidade. Como em qualquer lugar, há os seus desvios, mas são a exceção. Acreditem, de regra é só confusão de interpretação mesmo, temperada com doses de vaidade e ausência de rigidez , quando aos procedimentos legais por falta de responsabilização (é o famoso código de processo do juiz e você que se adapte).

E por que essa volta toda? Para explicar que o STF deu duas decisões aparentemente contraditórias! E está tudo bem, dentro da normalidade institucional da Corte…

No dia 08/03/2021, o Min. Fachin proferiu aquela fatídica decisão declarando ex-juiz Moro incompetente para o julgamento dos casos o ex-Presidente Lula (para uma excursão por este tema, volte ao artigo anterior, publicado aqui no blog). Naquela ocasião, a intenção do Ministro era salvar a Lava Jato, apesar do equivocado entendimento de defensores e detratores da Lava Jato.

Aos críticos da operação, pareceu uma vitória. Aos apoiadores da operação, pareceu uma derrota. E foi o contrário. Com a declaração de incompetência do ex-juiz Moro, o Min. Fachin declarou a perda do objeto daqueles casos que lhe interessavam (mas que não era ele o relator), quais sejam: os Habeas Corpus que discutiam se Moro era parcial (e, portanto, suspeito) ou não. Esse julgamento sobre a parcialidade de Moro era substancialmente mais relevante para a operação do que a competência do caso Lula.

Isto porque a declaração de suspeição de Moro se colaria a todas as outras decisões da operação. Juiz suspeito na operação Lava Jato para “ciclano”, também o será para “beltrano”, e daí a consequência esperada é a queda, uma a uma, de todas as decisões proferidas. E o raciocínio é bem coerente, pois incompetente é o juízo/Vara (o local físico, com competência jurisdicional). Agora suspeito é o juiz, a pessoa física. Daí porque a incompetência não atinge a integridade do processo, das provas e dos outros processos. Já a suspeição joga tudo por terra, afinal o juiz é o mesmo e estes vícios não se repartem de acordo com o horário do dia…

Para evitar este efeito dominó, o Min. Fachin tratou de decidir pela perda do objeto destas ações para, literalmente, não tratar do assunto. Sabia ele que entrar neste assunto, depois dos áudios vazados com conversa entre os membros da “equipe Moro”, seria uma caixa de marimbondo muito difícil de se livrar.

Qual a pedra no meio do caminho? A estrutura da jurisdição constitucional. Ou seja, o modelo de julgamento nos tribunais é diverso do modelo de julgamento dos juízes de primeiro grau. Em um aparente paradoxo, o juiz de primeira instância tem mais poder do que o juiz de instância superior (e exatamente por isso que as decisões inferiores precisam ser expostas à revisão, é importante destacar).

Isto porque a decisão do juiz de primeira instância vale a partir do momento em que é proferida! A decisão do Ministro não! A não ser que se trate de uma liminar (ou seja, uma medida precária e que pode ser revogada a qualquer momento), a decisão do Ministro só tem valor quando confirmada pelos seus pares.

No Supremo, há duas turmas, cada uma com 5 Ministros. Logo, a decisão do Min. Fachin, ao contrário do que se pensou, não encerrou o caso. É isso mesmo, a decisão não decidiu. E quase ninguém entendeu isso! (e este é aquele momento nevrálgico em que os clássicos advogados formados até o início dos anos 1990 – o que não é o caso deste que vos escreve – destacariam em suas petições: pasme Excelência!)

O Min. Fachin proferiu o seu voto de relator no processo em questão, voto este que só prevalece se ratificado pelos demais 4 membros da segunda turma do STF. Ou seja, com o voto para declarar Moro incompetente, o resultado pode ser 5×0, 4×1 ou 3×2, pela incompetência ou pela competência (além dos percalços do caminho, como decisões que não vão nem para um lado e nem para o outro).

Isso significa, na prática, que a decisão do Min. Fachin não decidiu o caso, mas foi um voto a ser somado com outros 4 para ver qual será a decisão do Supremo Tribunal Federal e não mais de um ou outro Ministro. E o que isso representa na prática? Representa que os Habeas Corpus que discutiam a suspeição de Moro não tinham perdido o objeto ainda, já que era apenas uma decisão monocrática que podia, ou não, ser ratificada pela turma.

Percebendo a “pegadinha” do Min. Fachin, o Min. Gilmar Mendes correu a pautar a suspeição de Moro (que ainda tinha objeto). Aqui um parêntesis é necessário: o Min. Gilmar Mendes apanhou muito dos membros da Lava Jato e foi colocado contra a opinião pública de forma proposital sempre que não “colaborava” com os andamentos da operação.

Era óbvio que havia uma dose cavalar de vaidade, nos velhos moldes do “quem ri por último”. E pelo mesmo motivo, o Min. Gilmar não ia deixar escapar a possibilidade de julgar o julgador que tanto lhe deu “dor de cabeça” (vide a deixa que ele deu para o caso do juiz Bretas no RJ, nos mesmos moldes).

E pautada a suspeição, ainda viva processualmente, o ex-juiz Moro foi declarado suspeito, assim como pedido pela defesa. E foi decidido efetivamente, pois foi proferido voto por todos os Ministros da segunda turma.

O Min. Gilmar Mendes, relator, votou pela suspeição. O Min. Ricardo Lewandowski acompanhou o relator. O Min. Fachin votou contra, tornando a suscitar a perda de objeto em razão da sua decisão. Ele tentou, mas foi vencido na questão processual. A decisão dele sozinha não eliminava a validade daquele julgamento. O Min. Nunes Marques votou contra também.

E a Min. Carmen Lúcia já tinha votado, lá atrás em 2018, por não conhecer do Habeas Corpus. Na prática, esse voto da Min. Carmen Lúcia é daquelas pedras no meio do caminho e não decide nem uma coisa e nem outra. A Min. tinha decidido que o Habeas Corpus não era cabível para a discussão daquela matéria e por isso votou para que o STF não julgasse a ação.

Ou seja: naquele último momento estava 2 para declarar suspeito, 2 para não declarar suspeito e 1 para nada… Se ficasse assim tinha saída também (está no Regimento Interno do STF), mas a Min. Carmen Lúcia mudou o seu voto, retirou a decisão de não conhecer do Habeas Corpus e votou por reconhecer a suspeição do ex-juiz Moro. Logo, o placar ficou 3×2 pela suspeição.

E a Min. podia fazer isso? Sim! Podia. E acontece muito, só não aparece na TV (o que potencializa as teorias da conspiração). Isso acontece porque enquanto o julgamento não está encerrado todos os Ministros podem mudar o seu voto, muitas vezes fruto de uma discussão em plenário surgida após o proferimento do seu voto. Foi exatamente o que aconteceu neste caso e a Min. Carmen Lúcia, dentro do seu poder regimental, alterou o seu entendimento.

E agora? Qual a consequência? Com esta decisão, o processo inteiro, junto com todas as provas, está anulado. E via de consequência, quem perdeu o objeto foi a decisão anterior do Min. Fachin que decidiu que o processo de suspeição tinha perdido o objeto!

Ficou confuso? Bem-vindo ao clube. O Direito é a arte de, com o refinamento da língua, explicar para confundir. Como a decisão inicial (sobre a incompetência, que tornava sem objeto a suspeição) não era definitiva, a segunda decisão (sobre a suspeição) foi julgada por completo e, com isso, tornou sem objeto a primeira (pelo menos na parte em que encerrava o julgamento da suspeição).

E agora, teremos aquela avalanche de decisões pela suspeição de Moro, com a consequente anulação de todas as condenações proferidas por ele? Depende… (e essa palavra é o bálsamo de quem precisa explicar isso tudo para um cliente!)

A decisão da segunda turma, apesar de definitiva, é passível de recurso. E o recurso já foi interposto pelo Ministério Público. Esse recurso serve para levar a discussão da turma (5 Ministros) para o Plenário (11 Ministros). Ou seja, ainda que se considere que os votos dos membros da segunda turma se repitam no Plenário, não há como prever os votos dos demais Ministros.

Logo, a suspeição de Moro pode ser mantida pelo Plenário ou revertida pelo Plenário. Some-se a isso o fato de que a decisão do Min. Fachin ainda não foi levada para julgamento, também podendo ser mantida ou revertida na turma e ser objeto de recurso para o Plenário, para ser mantida ou revertida.

E como já dito e redito, uma decisão torna a outra sem objeto e vice-versa! Na prática, é como se houvesse uma corrida, onde o mote principal, acima do Direito, é o tempo. Quem julgar primeiro, salva o seu ponto de vista (obviamente se convencer o plenário disso).

É importante destacar neste caos que a ilusão de segurança jurídica (que alguns inocentes ainda teimam em sustentar) tem muito mais relação com o posicionamento jurídico dos Ministros envolvidos (embevecido na vaidade dos seus donos) do que em conchavos, subornos, teorias da conspiração ou articulações políticas. Para refresco da memória de alguns, os que acusam o Min. Gilmar Mendes de “advogar” para Lula esquecem que o mesmo Ministro foi um dos maiores algozes do PT na ação penal do Mensalão e citou o ex-Presidente Lula inúmeras vezes (inclusive o nominando como “inimigo”). Para os mais jovens, o Min. Gilmar Mendes foi Advogado Geral da União no Governo FHC e levado ao STF pelo então Presidente tucano.

Por sua vez, o Min. Fachin, hoje defensor aberto da Lava Jato e de todas as suas consequências, inclusive agindo para lhe garantir a manutenção das decisões e condenações já proferidas, tem histórico ao lado dos partidos de esquerda e foi alçado ao STF pela então presidente petista Dilma Rousseff. Ou seja, valessem as teorias da conspiração, o mundo estaria bem mais surreal do que parece.

Na verdade, cada Ministro, como ser humano que é (apesar de alguns se esquecerem deste detalhe – e não me refiro aos Ministros), defende seu posicionamento e busca fazer com que ele prevaleça em plenário. As decisões possuem aprofundadas argumentações jurídicas e consistência teórica. A dificuldade, para o leigo, é compreender que não estamos falando de um debate do Instituto de Matemática Pura, onde as variáveis são consideradas falhas a serem sanadas por dimensões de probabilidade controláveis.

Estamos falando de um órgão jurídico/político que tem poder de tomar decisões gravíssimas e que precisa se organizar de tal forma a não implodir o País, conciliar as suas vaidades e os interesses de quem a ele socorre. Muitas decisões assim são tomadas, só que a maioria das pessoas não possui paciência e nem tempo para acompanhar.

Assistir ao julgamento do ex-Presidente Lula é como assistir à final do campeonato apenas. Você entende mais ou menos as regras, conhece os jogadores pelo nome na camisa e acha tudo muito emocionante. Entretanto, deixa passar muita coisa sem fazer sentido porque se referem aos jogos anteriores que você não acompanhou e não entende todos os apitos porque as regras são muitas.

E esse jogo não acabou ainda, pois ainda está pendente o recurso para o plenário e não sabemos o desfecho final da ação que decidiu pela incompetência. E os discursos vão continuar se espalhando, as notícias vão continuar fazendo afirmações que não se comprovam nos autos e os atores desse tabuleiro vão continuar se beneficiando ou se prejudicando desse manancial de desinformação.

Hudson O. Cambraia- Advogado especializado em Direito Público e Penal, Mestre, Professor Universitário – [email protected]

Retornando ao início do texto, para concluir com alguma coerência, a olhar para tudo que está posto, é possível concluir que não sabemos o que aconteceu no Brasil. Sim, no pretérito mesmo, pois o passado ainda será decidido, de tal modo que estamos vivendo no modo “limbo”, sem muita certeza do que foi e muito menos do que virá.

O passado ainda não está posto, imagina o futuro. E se isso não te interessa ou não te preocupa, fatalmente as consequências chegarão, tão certas quanto sensíveis, independente da vontade de quem as espera.

Prof. Hudson O. Cambraia

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A Lava Jato, o STF, o Direito, a Política, a mídia e as vaidades humanas: uma típica mistura tupiniquim.

HUDSON DE OLIVEIRA CAMBRAIA – Mestre , Advogado atuante em Direito Público, Constitucional, Administrativo e Penal, Professor Universitário.

A Lava Jato nasceu de uma investigação de desvio de verbas na Petrobras, por meio de contratos superfaturados. Isso lá pelos idos de 2014.

Naquele contexto, é preciso se recordar que estávamos ainda no calor dos protestos de 2013 por um país melhor e a operação surgiu como uma ação enérgica contra as forças políticas corruptas do nosso país. Considerando a dimensão dos contratos e da hierarquia política e empresarial dos envolvidos, todos começaram a entrar em um certo estado de epifania coletiva.

Rapidamente a operação ganhou todas as páginas dos jornais e os seus protagonistas se tornaram verdadeiros heróis nacionais. A Força Tarefa da Lava Jato e o então juiz Sérgio Moro surgiram como esperança de varrição da corrupção do Brasil.

É importante destacar, neste momento inicial, que ninguém (absolutamente ninguém!) na mídia questionou, sequer por curiosidade, porque um caso da Petrobras, envolvendo uma lavagem de dinheiro em um posto de gasolina em Brasília (sim, daí o nome…), estava sendo processado em Curitiba/PR.

Não tinha problema. O importante é que a corrupção estava sendo combatida de verdade. Esse efeito midiático é um componente muito importante para entender este “caldo” todo.

Ocorre que neste contexto havia explicação. E aqui é importante fazer um recorte técnico: o Estado é obrigação a entregar a Justiça em todo o país. O problema é que o Brasil é um país de dimensões continentais e caso não haja organização nesta “entrega de Justiça” estamos diante de um perigo real de caos.

É neste ponto que surge a matéria processual da jurisdição e competência. Para o Direito, competência nada mais é do a parcela de poder de “dizer o direito” que cada órgão judiciário possui (em latim “iuris dictio”, que faz derivar o nome da nossa “jurisdição”). Essas “fatias do bolo” são divididas de acordo com a hierarquia judiciária (como os tribunais que possuem a competência de julgar quem tem prerrogativa de foro), de acordo com a matéria (como os tribunais trabalhistas, eleitorais, militares e a justiça comum) e de acordo com o território (como são divididas as justiças ao longo do nosso vasto território, de modo a saber qual juízo vai julgar o caso de cada lugar).

Este último item é muito importante para a nossa conversa… Segundo os livros de processo, essa última competência (a territorial) é a que menos prejuízo impõe ao acusado, caso seja violada. Tanto é que a declaração de incompetência territorial não afeta o conteúdo do processo, pois se entende que é uma incompetência “relativa”. Assim, sem prejuízo para o acusado, mesmo um erro de território não é capaz de impedir um julgamento.

Por outro lado, as demais competências são consideradas indisponíveis e, por isso, não admitem “falhas”. Um erro de incompetência por prerrogativa de foro ou por matéria torna tudo o que foi produzido absolutamente nulo (daí o nome competência absoluta). Ouso discordar um pouco dos livros…

Se coloque no lugar do acusado (o que para alguns parece absurdo, mas em um Estado Democrático de Direito qualquer pessoa, inclusive eu e você, pode ser processada criminalmente) e imagine receber uma citação de que há uma denúncia apresentada perante o juízo de Chapecó/SC, mesmo sendo a residência e permanência do acusado em Macapá/AP. Dá para perceber que o direito de defesa ficará um pouco prejudicado.

Exatamente por isso, essas hipóteses de “deslocamento” de competência são excepcionais e assim devem ser tratadas, incidindo quando há o que o Direito denomina “conexão” e “continência”. Desnecessário entrar aqui em todas as hipóteses, pois basta uma para entender o imbróglio que a Lava Jato entrou: a conexão probatória.

Essa conexão existe para unir processos que seriam inicialmente julgados por juízes em territórios distintos, quando a prova de um fato/processo interferir na prova de outro fato/processo. Para evitar conflito de decisões e garantir certa economia processual, os dois fatos são reunidos em um único processo.

Para clarear com um exemplo, a prova do crime de corrupção ativa (pratica pelo particular) faz prova do crime de corrupção passiva (praticada pelo servidor público), pois, afinal, não existe corrupto sem corruptor. Logo, essas duas pessoas, apesar de praticarem crimes distintos, são processadas, de regra, em um único processo. E se elas estão em locais territorialmente distintos, um dos locais será o “eleito” para sediar o processo e julgamento.

Essa é a gênese do deslocamento de um caso de um lugar para o outro. E o que aconteceu com a Lava Jato?

Um volume grande de provas do início da operação foi obtido com as famosas delações premiadas, que nada mais é do que um “negócio” realizado entre acusador e acusado para obter mais provas de outros crimes ou de outras pessoas envolvidas no mesmo crime. Em troca, o acusado recebe os mais variados benefícios, como redução de pena, substituição de pena de prisão por pena alternativa, cumprimento de pena em regime menos rigoroso e etc.

O ponto pouco divulgado é que o acusado é colocado em um verdadeiro dilema quando da negociação sobre a delação: tem que falar tudo que sabe. Se esconder alguma coisa, pode perder todos os benefícios e a delação não é homologada. Daí você imagina um agente político no Brasil, com a corda no pescoço porque está envolvido na maior operação anticorrupção do país e com chances muito pequenas de sair ileso considerando o contexto que a operação ganhava…

Obviamente, muita gente falou o que viu, o que ouviu dizer e até o que não viu para ganhar alguns benefícios processuais. E cada moeda jogada para cima nesse cassino virava mais uma fase da Lava Jato. Cada “fase” (e já são mais de 80), na verdade se tratava de um processo inteiramente novo, de um caso novo, de pessoas novas, mas que tinham sido mencionados em alguma delação de pululava entre os processos.

E esse item era considerado a “conexão probatória” para levar os processos para a 13ª Vara Federal de Curitiba. E nessa toada, Curitiba foi julgando processos e pessoas de todos os lugares do país e de fora dele. Curiosamente, e sem maiores explicações para o grande público, processos pouco interessantes iam ficando para outros juízos espalhados por aí (e nestes ninguém pedia conexão probatória) e, principalmente, nos casos em que havia prerrogativa de foro (o midiático foro privilegiado) também ninguém pedia conexão probatória.

E por que não? Oras… porque pela lei processual, se tem conexão probatória entre um tribunal (de hierarquia superior, aqueles que julgam quem tem prerrogativa de foro) e um juízo de primeira instância (como a 13ª vara de Curitiba), adivinha quem arrasta os processos para si? Sim, o tribunal superior.

Daí concluímos que, nestes casos, se tivesse pedido de conexão probatória, a 13ª Vara de Curitiba, utilizando os mesmos argumentos utilizados para julgar todo mundo, ia perder todos os processos. O caso mais emblemático foi o do ex Presidente da Câmara Eduardo Cunha. Enquanto permanecia a sua prerrogativa de foro perante o STF, a Lava Jato não fez absolutamente nada. Dias depois da sua renúncia, a prisão do ex Deputado estava decretada.

Não precisa elucubrar muito para concluir que os membros da força tarefa e o então juiz do caso se tornam cada vez mais heróis nacionais. A cada prisão, a cada condenação, cada fase da lava jato era um bálsamo para a desgastada população brasileira. Eles perceberam o poder da opinião pública e colheram os louros da fama. Tanto, que fizeram de tudo para manter a sua competência e ampliar a sua competência.

A meta era fazer da lava jato o centro de operações para eliminação da corrupção no Brasil. Como? Violando a lei. Eis a forma tupiniquim de resolver problemas!

E fizeram isso acreditando na força e no apoio da opinião pública, dos meios de comunicação e de uma crescente corrente política alinhada a um conservadorismo que estava em franca ascendência. Ou seja, o contexto era bom. As palestras anticorrupção aumentavam significativamente, a visibilidade e alguns prêmios apareciam e vaidade (sempre ela…) solidificava a autopercepção de que (ocultando o que ocorria nos bastidores) seria possível mudar o Brasil.

O problema é que a opinião pública, a mídia e parte da classe política apoiadora começaram a se afastar dos confetes lavajatistas quando um evento absolutamente inesperado aconteceu: o vazamento das conversas privadas (ou seja, dos bastidores) dos membros da força tarefa e do então juiz da Lava Jato. Para quem teve acesso, é algo um tanto quanto escandaloso.

E para quem questionou porque tanto estardalhaço com as conversas, basta se colocar no lugar dos acusados. Se imagine sendo acusado por qualquer coisa por uma pessoa que troca figurinhas com quem vai julgar essa sua acusação e essas duas pessoas (acusador e julgador) combinam como que os processos vão tramitar. Consegue perceber o tamanho microscópico das possibilidades de equilíbrio neste processo e de êxito da defesa?

É por isso que não pode. Não pode porque quem faz a prova na faculdade não pode corrigir, exatamente porque não tem condição de avaliar honestamente os erros e acertos, dado que não é comum a qualquer ser humano a autocrítica real. E se na faculdade só pode corrigir a prova quem não fez a prova, no processo penal é a mesma coisa: só pode avaliar a prova quem não fez a prova e não se importa com o resultado dela. Trocando em claros miúdos, é disso que se trata a imparcialidade do julgador.

E qual a implicação desta falta de imparcialidade (ou parcialidade, que dá na mesma)? Anula tudo… E anula porque a conclusão de que tudo o que foi produzido ocorreu por ato interessado (e, portanto, parcial) do julgador, não tem cabimento manter a integridade de um processo que nasceu viciado e foi conduzido com vício. E não se trata de um vício qualquer, mas de um vício que atinge um dos pilares da Justiça, como estabelecido na Constituição (o tal livrinho que, em tese, coloca ordem na casa).

Se o juiz tem interesse no caso, se troca informações e estratégias com a acusação, então tudo que dali saiu está errado e não se pode admitir que o Estado seja beneficiado (em prejuízo do cidadão) por atos violadores da lei e da Constituição. Seria, no mínimo, um contrassenso que a Justiça admitisse a validade de atos judiciais praticados por alguém que estava em declarada violação das normas vigentes.

E é aqui que entra a decisão do Min. Edson Fachin do dia 08/03/2021. O Min. Fachin é conhecido lavajatista e sempre apoiou as incursões da força tarefa (e não estou aqui me referindo às práticas de bastidores, pois estas foram desveladas recentemente e tomou a todos de surpresa, o que não seria diferente com o Ministro). Diante da iminência da declaração de suspeição do ex juiz Sérgio Moro (e vimos acima que era inevitável), o Min. Fachin percebeu a hecatombe que esta decisão poderia gerar.

Isto porque a declaração de suspeição levaria à perda de absolutamente todo o material produzido na operação. O Min. Fachin então, em defesa da lava jato, anula as decisões (e não os processos) dos processos do ex Presidente Lula, sob o argumento da incompetência do juízo (fato que todo mundo que já sofreu com a matéria de competência sabia, mas o contexto político não ajudava).

O que ele pretendia com isso? Acabar com a possibilidade de discussão sobre a suspeição do ex juiz Moro, pois se ele não era o juiz competente e se as decisões dele não tinham mais valor, não faria sentido discutir a sua suspeição. E o Min. fez isso declarando a perda de objeto dos processos que discutiam a parcialidade do ex juiz Moro e mandando remeter os autos (com todas as provas intactas) para outro juiz em Brasília, para que o caso fosse rejulgado sem o peso da discussão de parcialidade do julgador.

Se não tem decisão do ex juiz Moro válida nos autos, não tem suspeição para julgar. É disso que se trata a perda do objeto.

Ao contrário do que os defensores da lava jato julgaram, o Min. Fachin estava tentando salvar a operação e não sabotá-la. Ao contrário do que os críticos da lava jato julgaram, o Min. Fachin não estava dando uma decisão favorável ao ex Presidente Lula. Em suma, quase ninguém entendeu nada…

Só que os Ministros da Segunda Turma do STF entenderam e o Min. Gilmar Mendes, ferrenho crítico da lava jato, cuidou de correr e pautar os processos de suspeição do ex juiz Moro. E o fez porque queria dar o “recado” de que os abusos não passariam “em branco” e que não seria possível fazer manobras para garantir a impunidade dos atores deste teatro (curiosamente famosos por ter discursos contra a impunidade).

E o resultado saiu ontem: o ex juiz Moro foi julgado suspeito e não tinha como ser o contrário. Logo, o que perdeu o objeto foi a decisão do Min. Fachin, pois não foi levada ao plenário para sua manutenção ou rejeição. Nessas idas e vindas, ocorreu o que o Min. Fachin quis evitar, ou seja, a evidente derrocada da blindagem que a operação lava jato tinha perante os tribunais e a oportunidade de anulação de praticamente todos os processos que ali foram julgados.

Não há dúvida de que todos os acusados farão o mesmo caminho do ex Presidente Lula e, provavelmente, terão êxito na sua empreitada. Esse movimento ficará a cargo das disputas ideológicas e políticas, que andam ao sabor dos ventos atuais, mas sempre visando os ventos futuros.

Pelo Direito, por doloroso que se possa pensar, é preciso concordar que o resultado está correto. Incorreto é querer fazer de um processo palco político; incorreto é buscar combater o crime com violações da lei; incorreto é usar a máquina do Estado e da Justiça para fazer marketing. Nenhum Estado de Direito admite essas fantasias, pois no momento em que usamos da mesma moeda do criminoso para combate-lo, não nos tornamos justos, mas criminosos como aquele que pretendemos combater.

No fim, fica a evidência de que os envolvidos na força tarefa não eram corruptos como aqueles que perseguiam, mas se corromperam pelo sucesso, pela visibilidade, pela vaidade e pela fragilidade de limites que as autoridades experimentam. E esse é o ponto para pensarmos e amadurecermos de agora em diante: se queremos um Estado igual para todos, queremos ser alvo de autoridades que podem tudo ou de autoridades que podem o que a Lei autoriza? E quem julgar que a autoridade pode tudo para combater a criminalidade, não só é ingênuo de se julgar acima de qualquer investigação, mas também é ingênuo por não perceber que a autoridade que pode tudo, pode inclusive inventar prova que não existe para transformar qualquer inimigo em criminoso. E criminosos são condenados pela Justiça, pela mídia, pela sociedade, pela família e pelo mercado de trabalho. E a absolvição só vem da Justiça.

PROF. HUDSON DE OLIVEIRA CAMBRAIA

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O Crime de Receptação

Você sabe o que é crime de receptação?

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Retornamos com o estudo de uma conduta muito comum que é a compra de produtos de origem duvidosa. Afinal, aquele preço camarada é muito atrativo, não é verdade? Mas, cuidado! Pois, você sabia que adquirir produtos sem nota fiscal pode ser crime?

Isso mesmo, o crime em questão é a “receptação”, que está previsto no artigo art. 180, do Código Penal, que dispõe: adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, com proveito próprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influir para que terceiro de boa-fé, a adquira, receba ou oculte, culminando em uma pena de até quatro anos de reclusão.

Um exemplo clássico do crime de receptação é a compra de celulares furtados ou roubados, por um preço muito abaixo do mercado. Produtos extraviados, carga roubada e produtos importados de forma ilegal, também estão no foco da receptação.

O crime de receptação pode ser praticado por qualquer pessoa, desde que o agente saiba que o produto adquirido é fruto da prática de outro crime. Desta forma, temos a figura do que chamamos de dolo direto, ou seja, é preciso que o agente tenha pleno conhecimento de que a coisa (adquirida, recebida, transportada, conduzida ou ocultada) seja produto de crime. Se o sujeito tem dúvida se é ou não produto de crime, não caracteriza crime de receptação próprio. A lei exige que o agente tenha pleno conhecimento de que a coisa é produto de crime.

Tamara Santos -Advogada – Membro do Direito Simples Assim

 Houve um tempo em que se discutia  se o produto receptado pode ser tanto móvel quanto imóvel. Os autores Fragoso e Mirabete sustentavam que a coisa poderia ser imóvel e  outros autores, como Nelson Hungria e Damásio, defendiam que é apenas coisa móvel. O argumento é de que o nome jurídico do crime, isto é, receptação, pressupõe deslocamento da coisa. Com base neste argumento, o Supremo Tribunal Federal (STF) entendeu que é somente coisa móvel.

Deixe a sua dúvida aqui nos comentários , que tentarei esclarecer.

Tamara Santos – [email protected]

COMO SABER SE EU SOFRI UM DANO MORAL?

Aspectos do Dano Moral

O dano moral, possivelmente é um dos temas mais buscados no direito moderno.

Cláudio Silveira – Advogado Civilista – Membro do Direito Simples Assim

Pode se observar a cada dia um grande crescimento de demandas judiciais que buscam o reconhecimento e o consequente ressarcimento de sua ocorrência na vida das pessoas. Entretanto, se observa que as causas que levam a este tipo de ação, nem sempre são realmente caracterizadas como dano moral.

O dano moral advém de uma clara e grave ofensa ocorrida a honra de uma pessoa. Daí vem a grande dificuldade, que demanda tempo e estudo de juristas e julgadores para delimitar a sua ocorrência, a fim de que não se transforme em banalidade.

Como já dito acima, é necessária a ocorrência de real ofensa a honra de uma pessoa em grau elevado afetando tanto a sua imagem como a sua credibilidade. Situações corriqueiras e pequenos aborrecimentos não são suficientes para que haja a ocorrência de tal dano. Como por exemplo briga entre vizinhos, negócios não concretizados ou mesmo trocas de ofensas mútuas não são motivos suficientes para que haja a ocorrência de um dano moral.

A caracterização ocorre quando a honra, o nome da pessoa ou a sua conduta, é de alguma forma colocada em dúvida perante a sociedade. Casos clássicos de ocorrência de dano moral, são as cobranças errôneas feitas contra pessoas que nada devem e que geram inscrições indevidas nos órgãos de restrição de crédito. É a exposição e vinculação indevida do nome de um indivíduo junto a fatos e situações de que ele não participou. Exemplo disso, é a pessoa ser acusada indevidamente de furto ou roubo, atos execráveis pela sociedade como estupro, pedofilia e até estelionato, quando na verdade a pessoa nada tem a ver com tais acusações.

Imagine alguém acusado injustamente de crime que não praticou, respondendo criminalmente por isso chegando a cumprir pena em regime fechado! Seu nome, credibilidade e honradez, ficam irremediavelmente comprometidos. Nesses casos, não se pode dizer que houve um pequeno aborrecimento. Essas são situações reais que podem levar a ocorrência do dano moral.

A Carta Constitucional de 2008, demonstra essa caracterização de forma clara:

Art.5º inc.x da C.F. : são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Outra questão interessante nesse assunto é o valor indenizatório que tal pedido pode alcançar. Não existe uma lei especifica onde poderíamos por meio de uma tabela, enquadrar os valores que o Judiciário reconhece. Cada caso é um caso. Normalmente os julgadores acompanham a jurisprudência, ou seja, as decisões de outros tribunais em casos similares para se balizar em suas decisões. Tais decisões levam em conta o grau e os efeitos causados pela atitude irresponsável da parte contrária; o porte financeiro do agente causador; a proporcionalidade da reparação, ou seja, a sua correspondência ao prejuízo causado. É também importante, que a medida tenha um efeito educativo para o autor do dano. Dessa forma deverá pensar duas vezes antes de repeti-lo.

No frigir dos ovos, podemos afirmar que o legislador quando criou a possibilidade de se arguir judicialmente a ocorrência do dano moral, o fez para fazer justiça a aquele que sofreu danos a sua honorabilidade e lhe dar o direito a reparação.

Como disse o jurista  Wilson Melo da Silva “se o dinheiro não paga diretamente o preço da dor, pode, no entanto, indiretamente, contribuir para aplacá-la, o que é outra coisa”.(O dano moral e sua reparação, 3º ed., Rio de Janeiro, Forense, 1983.)

CLAUDIO SILVEIRA- ADVOGADO

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A prisão do Deputado Daniel Silveira: entenda o que está em jogo.- por Vinícius Ayala

  • Por que Daniel Silveira foi preso?
Tribunal de Justiça – https://br.depositphotos.com/stock-photos/tribunal.html?qview=3575907

O deputado Daniel Silveira é investigado no inquérito que apura ameaças de Fake News contra o Supremo Tribunal Federal. O deputado fez ameaças físicas contra os ministros do STF e exigiu a imediata destituição da Corte. O Ministro do STF escreveu que: “As condutas criminosas do parlamentar configuram flagrante delito, pois na verifica-se, de maneira clara e evidente, a perpetuação dos delitos acima mencionados, uma vez que o referido vídeo permanece acessível a todos os usuários da rede mundial de computadores, sendo que até o momento, apenas em um canal que fora disponibilizado, o vídeo já conta com mais de 55 mil acessos”.  Segundo Moraes o parlamentar propagou a adoção de medidas antidemocráticas contra o STF.

  • Qual o fundamento para a prisão?

Segundo o Ministro Alexandre de Moraes  a conduta do Deputado desrespeitou as seguintes normas  Constitucionais: propagação de ideias contrárias à ordem constitucional e ao Estado Democrático (artigos 5º, XLIV; 34, III e IV); manifestações visando o rompimento do Estado de Direito, com a extinção das cláusulas pétreas constitucionais – Separação de Poderes (CF, artigo 60, §4º) e instalação do arbítrio; crime contra a honra do Poder Judiciário e dos ministros do Supremo, com condutas previstas na Lei de Segurança Nacional (Lei 7.170/73), artigos 17, 18, 22, incisos I e IV, 23, incisos I, II e IV e 26.

  • Divergências sobre a legalidade da prisão de Daniel da Silveira.

Alexandre de Moraes justifica a prisão com o seguinte argumento. “Considera-se em flagrante delito aquele que está cometendo a ação penal, ou ainda acabou de cometê-la. Na presente hipótese, verifica-se que o parlamentar Daniel Silveira, ao postar e permitir a divulgação do referido vídeo, que repiso, permanece disponível nas redes sociais, encontra-se em infração permanente e consequentemente em flagrante delito, o que permite a consumação de sua prisão em flagrante”. Também considerou o crime inafiançável, de acordo com Código de Processo Penal, segundo o qual não se concederá fiança “quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva”

Em nota a defesa alega que: “Os fatos que embasaram a prisão decretada sequer configuram crime, uma vez que acobertados pela inviolabilidade de palavras, opiniões e votos que a Constituição garante aos Deputados Federais e Senadores”. Diante dos fatos surgem várias indagações: houve violação a imunidade parlamentar?! Poderia ser cumprida a noite a ordem de prisão?! Houve vícios processuais?!

  • Lançando luz sobre o tema.

Um Deputado Federal pode ser preso? O artigo 53 da Constituição Federal de 1988 traz a seguinte previsão: os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos. Contudo, importante salientar que a imunidade colocada acima só se verifica quando o parlamentar estiver no exercício de suas funções. Não importa onde o parlamentar esteja, se ele estiver emitindo sua opinião em ligação direta com o mandato sua imunidade o protegerá.  Neste sentido, o direito de opinião, inclusive de criticar o STF estaria protegido. Mas um questionamento nos vem a mente: há limite para o conteúdo que se expressa em uma opinião. Sendo mais simplista: posso falar o que eu quiser? Mesmo que o conteúdo do que é dito seja considerado crime?

Bem, há divergências entre vários juristas sobre a possibilidade da prisão ou não, mas uma certa convergência no sentido de que a fala de incitação à violência contra o STF é reprovável. Na verdade, a doutrina constitucional é muito clara de que nenhum direito é absoluto, ou seja, até mesmo o direito à vida comporta exceções – como é o caso do aborto legal, por exemplo. No caso do Deputado Silveira nos parece razoável entender que a fala excedeu à proteção parlamentar. Não se trata de crítica a uma decisão ou a postura do STF, situação perfeitamente normal para instituições em uma democracia, mas sim a incitação à violência físicas contra os membros e à própria existência da Corte.

Quanto à prisão em si, parece que a divergência é ainda mais clara. A constituição apregoa que para que um deputado seja preso são necessárias duas situações: a) o crime cometido deve ser inafiançável e b) a prisão deve ser em flagrante.

O flagrante para efeitos da prisão do deputado, segundo entendimento de Moraes, se concretizou com a disponibilidade dos vídeos no youtube.  Assim, não se analisa apenas o momento da postagem, mas sim a disponibilidade do vídeo pelo tempo em que estiver na internet.

Este posicionamento representa uma novidade na jurisprudência da corte, e trouxe estranheza para comunidade jurídica. Na verdade, apesar das resistências de alguns juristas, as novas dinâmicas geradas pelas mídias sustentam o raciocínio do Ministro Moraes.

Outra questão é se o crime é afiançável. O Ministro Moraes entendeu que o crime é inafiançável porque nele caberia prisão preventiva. Os crimes inafiançáveis estão previstos na constituição e são considerados inafiançáveis os crimes hediondos especificados em lei. Ora, talvez a interpretação de Moraes tenha alargado o conceito de inafiançável para além do que a própria Constituição quis fazer. Neste ponto, é possível conjecturar que o Ministro possa ter se equivocado em sua interpretação constitucional.

Em síntese, podemos dizer que vivemos tempos de grande polarização política que, somado à nova arena de discussão política colocadas pelas mídias sociais tornou tudo muito complexo. Um dos maiores temores que devemos ter é a deterioração do ambiente democrático. É inegável o efeito maléfico das Fake News e da polarização da sociedade. Na questão da prisão do deputado, torna-se se nítido o choque entre a liberdade de expressão e a proteção do próprio sistema democrático, que estaria sendo afetado pela crítica ilegítima e que não pode ser tolerada. No momento o que devemos ter é o bom senso e confiança nas instituições para que possam decidir da melhor forma diante da tênue linha entre o legal e o ilegal em uma sociedade dividida.

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Vinícius Ayala -Advogado Constitucionalista, Professor, Mediador

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COMO FICA DIREITO DO CÔNJUGE VÍUVO NA HERANÇA DO FALECIDO?

O cônjuge e o direito à herança

É recorrente a pergunta sobre qual é o direito do cônjuge viúvo na herança do cônjuge falecido. Tema sempre recheado de muita dúvida, vez que as pessoas ficam confusas principalmente em relação ao regime de casamento e também da uma união estável.

O art. 1829 do Código Civil de 2002 estabelece a ordem de vocação hereditária, ou seja, a ordem em que se dá o direito de recebimento da herança pelo cônjuge e família.  Antes é preciso lembrar que o casamento é regido por um regime de civil. O regime de casamento escolhido será considerado tanto para vigência da união como para a sua dissolução seja pelo divórcio ou pela morte de um dos cônjuges.

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Então vejamos os termos da Lei Civil atual sobre a sucessão por morte:

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

Traduzindo o texto legal

Quer dizer que a herança, ou seja, a parte cabível exclusivamente ao falecido, será de direito dos descendentes             (filhos e ou netos) que dividirão com o cônjuge sobrevivente.

A expressão mágica  salvo se, quer dizer que isso não vale para o caso de o casamento ser pelo regime de comunhão universal ,porque nesse caso, o cônjuge já é dono da metade do total dos bens; ou no da separação obrigatória, porque nesse caso realmente não concorre. Mas quando diz “ou se, no regime de comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares”, significa que existe meação dos bens adquiridos na vigência do casamento. Dessa forma o cônjuge só vai participar da herança, ou seja, da parte cabível ao falecido somente naqueles bens particulares, os que ele tinha antes do casamento ou  que recebeu por herança , doação sem cláusula de incomunicabilidade. Isso quer dizer que o cônjuge será um herdeiro como os demais e receberá a sua fração dividida igualmente, sem privilégio.

II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

Nesse inciso é importante dizer que o cônjuge dividirá a herança com os ascendentes (pais) do falecido valendo considerar ainda o art. 1832.

III – ao cônjuge sobrevivente;

Aqui é possível observar que o cônjuge se encontra na linha sucessória com preferência aos colaterais (irmãos, sobrinhos, tios) que vem no Inciso IV. Mas há o destaque dos arts.1830 de que para concorrer à herança o cônjuge sobrevivente terá direitos somente “se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente”.

Há que se observar o “Art.1838Em falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente.” Quer dizer que na falta de descendentes e ascendentes o direito é integral do cônjuge e aqui não importa o regime de casamento.

Merece ainda destaque do art. 1.831- Ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens, será assegurado, sem prejuízo da participação que lhe caiba na herança, o direito real de habitação relativamente ao imóvel destinado à residência da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.

Rosane Ferreira- Advogada, Mestre, membro efetivo do Direito Simples Assim

No caso de pessoas que vivem em regime de união estável  (companheiros), a situação é equivalente ao regime de comunhão parcial de bens do casamento civil. Embora o legislador da alteração do Código Civil  no art. 1790 tenha feito uma determinação diferenciada causando grave prejuízo  ao companheiro “viúvo”, a decisão do STF com repercussão geral ( quer dizer que vale  para todas as decisões judiciais sobre o assunto) , trouxe de volta o equilíbrio, garantindo a aplicação do art.1829 também para  as uniões estáveis .  http://(Vide Recurso Extraordinário nº 646.721) (Vide Recurso Extraordinário nº 878.694)

Assim, fica mais claro entender o direito de herança do cônjuge ou companheiro do falecido.

Rosane Ferreira- Advogada – [email protected]

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É POSSÍVEL INCLUIR O NOME DO MEU PADASTRO/MADASTRA NA MINHA CERTIDÃO DE NASCIMENTO?

Você sabia isso?

Antes de adentramos a questão da inclusão do nome do padrasto ou madrasta na certidão de nascimento. É necessário lembrar que o nome, compreendido pelo prenome (conhecido por nome próprio) e sobrenome, é considerado pelo ordenamento jurídico, um dos principais direitos incluídos na categoria de direitos  personalíssimos , como decorrência direta do Princípio da Dignidade Humana (artigo 1°, III da Constituição Federal). Isso se dá, justamente por preceder a formação da personalidade do cidadão, já que trata da principal

Família Feliz – https://br.depositphotos.com/vector-images/familia.html?qview=70988897

forma de distinção e de individualização do ser humano na sociedade.

Diante da importância deste instituto o Código Civil estabelece nos artigos 16 a 19, a garantia ao direito de todos terem um nome e, ainda dá proteção a ele caso seja molestado (artigos 17 e 18). Além de proteger o pseudônimo pelo qual uma pessoa é conhecida.

Pois bem, é com base na relevância do nome, bem como novos arranjos familiares, é que a Lei 11.924/2009, trouxe inovação bastante significativa para a realidade das famílias brasileiras. Pois, reconhece o afeto entre padrasto/madrasta  e enteado(a) como suficiente para compor a maternidade ou paternidade exercida de fato.

Assim, hoje com a promulgação da Lei 11924/2009 que alterou a Lei de Registro Públicos (artigo 57, §8°[1]) é possível a inclusão do nome dos pais socioafetivos juntamente com o dos pais biológicos, desde que haja a concordância de ambos.

Até então, para alterar a certidão de nascimento era necessário acionar o judiciário para efetuar tal pedido, o que tornava o procedimento muito demorado. Mas em 2017, o CNJ (Conselho Nacional de Justiça) editou o Provimento nº 63/2017, instituindo novos modelos para as certidões de nascimento. Sendo possível, hoje a inclusão do nome do padrasto ou madrasta diretamente em cartório.  Portanto, considerando os diferentes arranjos familiares existentes a Lei 11924/2009 possibilitou a externalização da convivência familiar, independentemente da origem do filho.

Morgana Gonçalves -Advogada , Membro efetivo do direito Simples Assim.

Dessa forma, atualmente os enteados(as) podem adotar como seu sobrenome de seus padrastos ou madrastas. Como forma de ratificar ou externalizar no seio familiar e social, aquele que efetivamente cria, educa, auxilia e principalmente dá afeto. Passando a viver não apenas sua realidade biológica, mas também a afetiva, externando a realidade que vivenciam.

[1] § 8o  O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2o e 7o deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família.  

Morgana Gonçalves-Advogada

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Fui preso… E agora?

O que fazer?

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Quem nunca ficou curioso para saber o que acontece com aquele parente ou familiar que foi preso em flagrante delito? Pois é, nessas horas o desespero bate e os familiares ficam no limbo.  Mas calma! De uma maneira leve, vamos esclarecer o que acontece após a efetivação de uma prisão.

Então vamos lá! Após a constatação pela Polícia Militar da prática do crime, o agente infrator recebe voz de prisão em flagrante delito, que nada mais é quando a pessoa é presa praticando o crime ou logo após.  O agente infrator é conduzindo pela Polícia Militar até a delegacia de plantão, também chamada de Central de Flagrantes, para a lavratura do Boletim de Ocorrência, que deverá constar as partes envolvidas, o histórico/narrativa dos fatos, relação dos objetos apreendidos, se esse for o caso. Na falta dessa Central, o Boletim de Ocorrência é lavrado no Batalhão de Polícia onde a guarnição é lotada.

Após a lavratura da ocorrência, o flagrante é repassado à Polícia Civil para a oitiva dos Policiais Militares envolvidos, bem como para que seja realizado o interrogatório do custodiado. Aqui é importante ressaltar que o agente infrator pode e deve ser assistido por seu Advogado. Ressalte-se que tem o direito de permanecer calado, manifestando-se apenas em Juízo. É também esse  o momento de verificar se o crime cometido cabe fiança, que consiste em  valor pecuniário arbitrado pela autoridade policial. Pagando esse valor, o agente infrator responderá ao processo em liberdade.

Audiência de Custódia

Ocorre que nem todo crime cabe fiança, como é o caso do tráfico de entorpecentes. Se estiverem presentes os requisitos da prisão preventiva, também não poderá ser aplicada a fiança. Nessa hipótese, o preso deverá ser apresentado a um Juiz no prazo de 24hs, onde ele será ouvido bem como o Representante do Ministério Público. Nesse momento será analisada a necessidade de conversão da prisão em flagrante em preventiva, nos termos do art. 312, do Código de Processo Penal. Este ato é chamado de Audiência de Custódia e deve ser destacado   que o custodiado deverá estar acompanhado de seu Advogado. Caso não haja a contratação de um, ele será assistido pela Defensoria Pública. Afinal, todo preso tem o direito à defesa, não podendo comparecer a nenhum ato processual sem defesa técnica.

Havendo a decretação da prisão preventiva, o custodiado é transferido para um presídio, onde permanecerá isolado por pelo menos 15 dias, sem qualquer visita de familiares. Esse período existe para adequação do preso ao cárcere. Os seus familiares devem aproveitar esse tempo para realizarem o cadastro necessário para a visitação, assim como se informarem das regras para fornecer alimento e itens de higiene pessoal.

Por outro lado, poderá o Juiz conceder ao preso a liberdade provisória, ante a ausência dos requisitos necessários para a decretação da prisão preventiva, oportunidade em que o custodiado também responderá ao processo em liberdade.   No entanto, essa liberdade pode ser condicionada as medidas cautelares diversas da prisão, previstas no art. 319, do CPP, dentre elas, para fins exemplificativos, o uso de monitoração eletrônica, também conhecida como tornozeleira eletrônica ou a proibição de acesso e frequência a determinados lugares.

Tamara Santos – Advogada especializada em Direito Penal – Membro efetivo do Direito Simples Assim

É isso pessoal, até a próxima!

 

 

Tamara Santos – [email protected]ail.com

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MEU IMÓVEL FOI INVADIDO- O QUE FAZER?

Se uma pessoa invadir a sua propriedade, você sabe o que fazer?

Cláudio Silveira – advogado especializado em Direto Imobiliário, membro efetivo do direito Simples Assim.

Tais situações são mais comuns do que se possa imaginar em nosso País. Os motivos para que a invasão imobiliária aconteça são dos mais variados. Entretanto o resultado é sempre o mesmo, prejuízo para aquele que é o proprietário. Essas invasões ocorrem principalmente em áreas rurais ou urbanas mais distantes de locais centrais de comércio ou habitação, onde o proprietário não tem o costume de fiscalizar o seu imóvel de forma assídua.

Quando ocorre a invasão, é fundamental que o proprietário, ao tomar conhecimento do fato, tenha noção do tipo de providência que deve tomar para que o seu direito sobre aquela propriedade seja preservado. O mais importante é manter a calma e a tranquilidade evitando-se conflitos que possam gerar algum tipo de violência.

A primeira providência que deve ser tomada  é a de procurar uma autoridade policial e registrar o ocorrido através de um boletim de ocorrência. Tal providência é importante para que se possa registrar efetivamente o início da turbação da posse e se documentar para uma eventual ação, caso necessária.  A segunda coisa a ser feita nesses casos, é tentar contatar o invasor e através de uma negociação amigável entender as razões que o levaram a praticar aquele ato, verificando inclusive se ele possui algum tipo de documento que possa justificar a sua alegada a posse. Tal procedimento deve ser feito por advogado, que já possui naturalmente a formação profissional para a solução de conflitos.

O advogado, normalmente envia ao invasor uma notificação extrajudicial para que ele tenha ciência de que existe alguém, que possui um justo título devidamente registrado em cartório e com isso iniciar uma negociação na tentativa de solucionar o problema amigavelmente. Ressalte-se que o envio da notificação extrajudicial, também gera documentação pertinente que pode comprovar que o proprietário tudo fez ao seu alcance para evitar a judicialização da situação.  No caso de o invasor resistir a sair do imóvel, será necessário ajuizar a ação de reintegração de posse com pedido liminar, dependendo do caso, através de um advogado especializado na área de posse e propriedade. É muito importante que essa ação seja impetrada o mais rapidamente possível, pois a demora de sua distribuição pode gerar maiores prejuízos ao proprietário do imóvel.

Posse nova

O direito reconhece dois tipos de posse em casos como citado acima. O primeiro tipo é a chamada posse nova- ocorre naqueles casos em que a posse exercida pelo invasor possui um período de menos de um ano. Aqui é possível o requerimento de uma liminar pela via judicial para que a posse seja interrompida e o invasor retirado do local.  Para tanto, é necessária a apresentação ao juízo de toda a documentação que possa comprovar a propriedade do imóvel, devidamente regularizada e registrada, bem como a comprovação de exercício anterior de posse no referido imóvel. O que pode ser comprovado através da apresentação de guias de impostos, de recibos de pagamento de água luz e de outros gastos para a manutenção do imóvel.

Posse velha

Já a posse velha – são aqueles casos em que o invasor se encontra no local há mais de um ano e um dia. Nesses casos, dificilmente o proprietário conseguirá o deferimento de um pedido liminar para a retirada imediata do invasor.  Entretanto tal situação não é obstáculo para a distribuição da devida ação de reintegração de posse, a ser discutida no tempo processual na devida comarca.

No caso de dúvidas me coloco à disposição para respondê-las através dos seguintes contatos:

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CLÁUDIO SILVEIRA- ADVOGADO

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